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弁護士による資金調達マニュアル(法務編)

2015/05/13

ささやかな自慢なのですが、前回私が書いたブログ(https://www.azx.co.jp/blog/?p=1047)が、Gunosyに取り上げられたこともあり、PVは約2万5000、いいねは1000を超え、ツイートとはてブも200近く行きました!AZXブログでは今までで最高の数字となります!これもひとえに閲覧いただいている皆様のおかげですので、厚くお礼申しあげますm(__)m

さて、現在は日経平均の水準も高く、今年はIPO件数が100件を超えると言われていることもあり、ベンチャー企業の資金調達が非常に活発な状況にあります。ベンチャー企業全体の資金調達件数は増える一方ですが、資金調達を希望する会社内部に経験者がいるケースはまだまだ少なく、どのようなことが行なわれるか知らない方も多いのではないかと思います。

そこで今回は法務に関連してどのようなことが行なわれるのかといった点や、事前にどのような点に気を付けておいた方が良いかといった点を解説したいと思います!

① 資本政策の策定について

まずは資本政策を策定しましょう!なぜかと言えば、ベンチャー企業の場合、IPOやM&AのExitまでに複数の資金調達を行うケースが一般的であるため、近視眼的な考えで調達額や調達条件を決定しては失敗する可能性があります。従って、早いうちから資本政策を策定しておくべきと考えます。資本政策については、AZX山田税理士のブログ(https://www.azx.co.jp/blog/?p=715 )や、有名な磯崎哲也先生の「起業のファイナンス」「起業のエクイティ・ファイナンス」を読んでいただくのが良いと考えます。

② NDAの締結について

資金調達の前段階においては、NDAの締結を検討すべきです。この点、VCからの調達の場合においては、NDAを締結していないケースというのも散見されます。本来的には会社の情報を開示するのでNDAを締結すべきなのですが、VCは自ら事業を行っているわけではないため、キャピタリストとの信頼関係があるケースにおいては、会社側もキャピタリストを信用してNDAなしで開示しているケースも多いと認識しています。

一方、事業会社、特に自社と競合するビジネスを営む事業会社に重要な情報を開示する場合には、当該事業会社との間でNDAを締結すべきであると言えます。現時点では競合相手でない場合でも、将来的には同種のサービスに参入してくることも否定できないことから、NDAを締結した方が良いと考えます。

NDAについての細かい解説はAZX菅原弁護士の書いたブログ(https://www.azx.co.jp/blog/?p=836 )をご参照いただければと思うのですが、資金調達の際のNDAについては、以下の点が特にポイントになるかと思います。

(1) 秘密である旨の指定なく秘密情報として取り扱われるようにする

NDAでは、「本契約において「秘密情報」とは、秘密である旨の指定がなされた上で一方当事者から他方当事者に開示された情報を意味する。」という形で「秘密情報」が定義されていることがよくあります。これ自体は別に不当なものではないのですが、資金調達の場合には気を付けた方が良いと思います。すなわち、後述のとおり資金調達の場合にはDDが行なわれるケースがあるところ、この場合大量の資料や情報を開示しなければならないため、開示の度ごとに逐一「秘密」とか「Confidential」とかを付すのは大変なこともあります。また、DDでは口頭でのインタビューも数多く行なわれるため、このような要件が付されていると、秘密として取り扱わなければならない情報を口頭で開示した場合において、秘密である旨の指定が漏れてしまい、契約上の「秘密情報」に該当しなくなる可能性もあります。

従って、資金調達の際のNDAは、「本契約において「秘密情報」とは、一方当事者から他方当事者に開示された全ての情報を意味する。」という形で締結しましょう!

(2) 目的外使用の禁止と返却・廃棄に関する規定を入れる

私の経験上、資金調達の際のNDAには、秘密情報を受領した側の義務として、秘密情報を第三者に開示することの禁止のみが定められているケースがよくあります。これ自体は何らおかしいものではないのですが、二つほど追加で定めておいた方が良い規定があります。

一つ目は、目的外の使用の禁止で、「投資者は、発行会社の秘密情報を、投資者が発行会社への投資を検討する目的以外に使用してはならない。」という内容の規定です。つまり、秘密情報を第三者に開示することのみが禁止されている場合には、例えば当該秘密情報を自社のサービス開発のために使用するような行為が禁止されていないため、このような規定を定めておく必要が生ずるのです。特に事業会社からの投資を受けることを検討している場合には、前述のとおり、現時点では競合相手でない場合でも、将来的には同種のサービスに参入してくることも否定できないことから、必ずこの規定を定めておきましょう。

二つ目は、秘密情報の返却・廃棄に関するもので、「投資者は、発行会社から要求があった場合には、発行会社の指示に従い、直ちに発行会社の秘密情報を返却又は廃棄しなければならない。」といった内容の規定です。秘密情報を第三者に開示することを禁止し、かつ、目的外使用も禁止しておけば、理論的には秘密情報を投資目的以外に使用されることは防げるのですが、投資者側の内部事情は見ることができないため、できればこの規定も定めておいた方が良いです。

NDAの内容上の注意は以上のとおりですが、もう一つ書いておきたいことがあります。それは、時々発行会社側から「投資家の方からNDAベースで進めたいと言われるのですが、どうですかね?」などと聞かれることがあります。ここでの「NDAベース」という用語は、書面としてのNDAは締結しないけれども、締結した場合と同等の秘密保持義務を負うこととするという趣旨で使われているようです(スラング的に使われているので、もしかしたら正確ではないかもですが・・・)。

弁護士としてどうかと言われれば、正直お勧めはできません。まず、証拠が残らないので、後でそんな約束はないと言われた場合には反論が難しいと思います。また、そのような約束自体は認めたとしても、具体的にどんな義務なのか分からない以上、法的な責任を追及するのは難しい可能性があると思います。

③ 法務DDへの対応について

順調に資金調達の話が進んでいくと、投資実行前にデューディリジェンスが行なわれるのが通常です。デューディリジェンス(DD)とは、ざっくりいうと、会社に問題ないか調べることで、ビジネスDD、会計DDなど法務以外についても行なわれます。

どの程度法務DDをやるかは会社や担当者によって異なり、弁護士を使って念入りに行なう場合、内部人員で行なう場合、全く行なわない場合など様々です。感覚的には投資額の大きさに比例して、法務DDが厳密に行なわれるという気がします。

法務DDに対してどのように対応するかですが、基本的には投資家側からの要求に素直に応えていくことになります。具体的には、基本的に資料請求と、ヒアリングによって行なわれます。

会社にとって都合の悪い情報を出すことについては抵抗があるかもしれませんが、下手に嘘をつくとかえって窮地に追い込まれる可能性があります。すなわち、後述のとおり法務DD完了後には投資契約を締結することとなりますが、投資契約においては提出した情報に虚偽がないことを表明保証させられるのが通常です。投資が実行された後に、DDで虚偽の情報が提出されたことが判明した場合には、経営者個人に株式の買い取りを請求されるなどの責任追及がなされる可能性もあります。従って、会社に不都合なことも隠さずに答えていきましょう。

法務DDの結果、会社に法律上の問題が見つかった場合に投資家はどうするのかですが、(i)投資をやめる、(ii)投資を実行するのかの二択です(当たり前過ぎてスミマセン・・・)。但し、二択とはいっても基本的に投資家は(ii)を希望します。なぜなら、法務DDをやっているということは、基本的に投資したら儲かる可能性が高い会社であると思っているからです。従って、法務DDの結果問題が見つかったとしても、前向きに解決策を考えてくれるケースが多いという印象です。

一方で、致命的な問題が見つかってしまった場合には、投資が見送られることになりかねません。この点は法務DDが始まってから対処するのでは遅く、出来る限り早い段階から体制を整備しておく必要があります。法務にかけられる予算の関係もありますのでベンチャー企業では何も問題がないという状況にすることは困難ですが、致命的な問題は避けるよう日頃から気を付けましょう!以下、法務DDで問題視されやすい点を列挙しますので、参考にして下さい(なお下記はあくまで一例ですので、これ以外にも気を付けるべき点は山ほどあります。)。

・ 株式譲渡に関する資料が保管されていない
・ 株式譲渡に必要な手続が行なわれていない(特に株券発行会社における株券交付)
・ 株式譲渡の対価が低額過ぎて、税務上問題視される
・ 過去に行なった自己株式取得の手続に問題がある
・ 契約で広い範囲の競業避止義務を負ってしまっている
・ 外注先との業務委託契約で知的財産権が適切に確保されていない
・ 重要な契約であるにもかかわらず、いつでも相手方が解約できる規定が定められている
・ 商標を取っていない
・ 未払い残業代が発生していることが疑われる状況にある

弁護士として資金調達を控えたクライアントに聞かれることがあるのは、「法務DDの時にはどんなところを弁護士さんに手伝ってもらえばいいのですか?」という点ですが、「この契約の規定の意味を教えて下さい。」「貴社のサービスに●法の適用はありますか。」といった、法律の知識がないと答えることが難しい質問が来た場合には弁護士に相談する必要がありますので、法務DDを受ける場合には、すぐに相談できる弁護士を確保しておくのが好ましいと思います。

④ タームシート、投資契約、株主間契約、種類株式、新株予約権付社債の交渉について

法務DDの完了後(又は途中から)投資に関する契約交渉がスタートします。

まず、タームシートですが、これは投資家によって、タームシートが提示される場合と、タームシートの提示がなく直接契約交渉に入る場合があります。タームシートの目的としては、先に条件の大枠を決めておきたいという点にあります。タームシートと契約の違いとしては、基本的にはタームシートには法的な拘束力を持たせないという点にあります(秘密保持等一部の規定にのみ法的拘束力を認めることが多いです。)。この点、投資家からのドラフトに法的拘束力についての記載がない場合には、タームシートに基づいて株式を発行する義務を負うわけではないことを明記しておいた方が安全だと思います。

上記のうち、タームシート以外のものについては全て法的な拘束力が生ずるので、弁護士にレビューしてもらうのが好ましいです。前回のブログでも書きましたが、金額が小さくても、次のラウンド以降にも影響を与える可能性は高いので、専門家のレビューを受けておくべきと考えます。法的拘束力を持たせないタームシートについては、レビューを受けないという考え方もあるとは思うのですが、一度タームシートの内容が確定してしまうと、事実上契約書の段階での交渉が難しくなることも珍しくないことから、出来る限りタームシートの段階からレビューを受けた方が良いと思います。

投資契約と株主間契約の解説についてはAZX後藤弁護士の書いたブログ(https://www.azx.co.jp/blog/?p=995 )を、種類株式の解説については後藤弁護士の書いたブログ(https://www.azx.co.jp/modules/malma/index.php/content0012.html )を、新株予約権付社債の解説についてはAZX林弁護士のブログ(https://www.azx.co.jp/modules/malma/index.php/content0053.html )を読んでいただければと思います。

あまり人任せというのもアレなので、私からも、少し契約交渉についてアドバイスしておきたいと思います。それは、投資の際の契約書面に関しては、必ず全てに目を通して欲しいということです。

その上で、(i)事実と異なっている点がないか、(ii)投資家側との約束と異なっている点がないか、(iii)運用上守ることが困難な規定がないかという三点を主に確認しましょう!「法的なリスクのチェックは?」という声も聞こえてきそうな気もしますが、そこは弁護士に任せましょう!(笑)

(i)について、例えば表明保証の条項において、「発行会社は、過去に、第三者から知的財産権の侵害がある旨の主張を受けたことがないことを表明し、保証する。」との条項があった場合、弁護士としては「まあ普通の規定だな」と考えてスルーすることが多いのではないかと思います。しかし、実態として過去このような主張を受けたことがある場合には、この条項を「発行会社は、過去に、第三者から知的財産権の侵害がある旨の主張を受けたことがないことを表明し、保証する。(但し、株式会社●からの●年●月●日付の「通知書」に基づく商標権侵害の主張を除く。)」のような形で修正する必要があり、これはこのような通知があったことを会社側から教えておいてもらわなければ弁護士でも対応することができません。もちろん顧問弁護士として過去に相談を受けている場合には対応できるケースもあるのですが、弁護士といえどもあらゆる事象を覚えているわけではないので、必ず事実と異なっている点がないか確認しましょう!

(ii)について、資金調達の場合、通常投資家側のひな型を元に契約交渉が進められることとなります。すなわち、その契約書は今回の案件のために一から作られたものではなく、ひな型に加筆・修正が加えられて作成されるため、会社と投資家側で合意した事項の反映漏れが生じていることもあるのです。タームシートを結んでから契約交渉を行うようなケースであれば、弁護士としてタームシートとの整合性を確認できるのですが、いきなり契約交渉を行うようなケースでは、約束と齟齬がないかという点までは私達弁護士では確認することは困難です。従って、投資家と約束した事項がきちんと契約書に定められているかという点については、必ず自分で確認しておきましょう!

(iii)について具体例を挙げて説明します。投資契約書等にはいわゆる「Information Rights」が定められるのが通常です。つまり、投資家側が会社側に情報の開示を要求できる権利ですね。どこまでの情報を開示するかについては交渉事項なのですが、上述のとおり投資契約はひな型を元に作成されるのが通常ですので、会社のステージによっては、過度な負担が定められている場合もあります。例えば、投資家側のドラフトでは四半期ごとの財務諸表の提出義務が定められているケースが多いですが、設立から間もない会社にとってはかかる提出義務は過度な負担となり、ビジネスに悪影響を及ぼす可能性もあります。従って、必ず全ての規定に目を通し、自分達で内容を遵守できるものとなっているかを確認しましょう!

次は契約交渉の進め方についてです。投資家が一社の場合には、粛々と契約書のレビューと交渉を繰り返して合意まで持って行けばよいのですが、投資家が複数の場合には予め交渉の進め方を各投資家と協議しておいた方が良いと思います。日本の現在の実務では、投資契約書は各投資家、経営株主、発行会社の3者間で締結することが多いです。この場合、全投資家が一つの投資契約に契約当事者として加わるわけではないため、投資家ごとに、異なる内容の投資契約を締結することも可能です(株主間契約、種類株式、新株予約権付社債は基本的に共通の内容となります。)。

従って、例えば5社から資金調達するケースにおいて、各投資家がそれぞれのひな型で投資契約を締結しようとすると、5通の異なる投資契約をレビューしなければならないこととなります。投資契約は10頁程度はボリュームがあるのが通常ですので、これを5種類も読まなきゃいけないとなるとうんざりしますよね。また、各社とも同じ内容の投資契約を締結する場合でも、各社からバラバラに意見を伝えられると意見を集約するだけでも一苦労です・・・従って、出来る限り負担が少なくなるように進め方を協議しておきましょう!

具体的には、当該ラウンドを主導するリードVCに意見を集約してもらうのが一番お勧めです。つまり、投資家間の意見の取りまとめはリードVCにやってもらい、会社側としてはリードVCとのみ交渉するのが、一番負担が少ないので、契約交渉が始まる前にこのような進め方ができないか協議しておくのが良いと思います。

とは言っても、投資家によってはどうしても自社のひな型を使いたいとの要望が強いところもありますので、このような場合には、基本的に各社同一の内容としつつ、一社のみ違う内容で締結するということもできなくはありません。

⑤ 契約締結とクロージングについて

無事に契約等の内容についての合意ができたら次はいよいよ締結&クロージングです!

契約締結について、投資契約のみを締結するパターンの場合にはそれほど当事者が多くないのでそこまで大変ではないのですが、株主間契約を締結する場合で、株主の数が多い場合には予め署名押印の集め方について検討しておいた方が良いです。つまり、契約には署名又は押印が必要となるので、各株主の署名押印を集めるためにどうするか、集まるまでにどの程度時間がかかるかを検討しておいた方が良いです。特に海外に既存株主又は投資家がいる場合には要注意ですね。株主が多い場合には、株主ごとに署名押印ページを分け、当該ページを各株主においてプリントアウトしてもらい、それに送ってもらって製本するようなケースもあります。

クロージングについては、投資契約等の締結や株式等の発行を決議した取締役会や株主総会の議事録等の写しの提出が求められますので、予めこれらの作成も弁護士等にお願いしておきましょう。

クロージングで時々起きるトラブルとして、払い込まれた金額が足りないということがあります。金額が足りていないと登記ができないため、大問題なのですが、このトラブルが起こるのは大抵海外から払込が行なわれることによるものです。すなわち、為替や海外送金の手数料の計算ミスなどにより、日本の発行会社の口座に振り込まれる金額が払込金額に満たないということが起きます。

従って、海外からの送金があるケースにおいては、払込期限に余裕を持たせておくのが良いと思います。例えば、海外送金が現実に行なわれる日が5月5日である場合において、払込期日や払込期間の末日を5月5日と定めてしまうと、金額が足りないことに気が付いた後、追加の入金が間に合わない可能性があります。払込期日や払込期間に余裕を持たせておけば、万一金額が足りなかった場合でも、追加で入金してもらうことで対応可能です!

反対に、入金が早過ぎて登記できないケースもあるので注意しましょう。例えば、以下のようなスケジュールの場合、5月10日~5月15日の間に入金されたのであれば登記が認められますが、5月9日以前に払込が行なわれた場合、登記が受け付けられないため注意しましょう(時々せっかちな個人投資家が「もう振り込んでおいたから」などと言って、登記不能な日付でお金が振り込まれるケースがあります・・・)。

5月10日:株式発行及び割当の株主総会決議、総数引受契約の締結
5月15日:払込期日

⑥ 登記手続について

お金をもらって安心してはいけません。登記が完了するまでが資金調達です!

普通株式の場合にはそれほど登記の難易度は高くないのですが(普通株式の発行についてはAZXで公開しているひな型(https://www.azx.co.jp/modules/docs/index.php?cat_id=36 )をご参照下さい。)、種類株式の発行の場合には種類株式の内容を登記しなければならないこと、新株予約権付社債の場合には新株予約権の内容を登記しなければならないことから、中々ハードルが高いです。

登記については法務局が最終的に登記の可否を判断するところ、場合によっては登記が通らず、内容の修正等を行なわなければならないこともあります。

従って、種類株式や新株予約権付社債による資金調達を行う場合には、契約交渉の段階から登記実務に精通した弁護士にレビューを依頼するのが好ましいです。特殊な内容の種類株式や新株予約権付社債を発行する場合には、事前に法務局に行って相談することもあり、契約交渉の段階から登記を見据えた対応をとる必要があります。

また、議事録等の書類についても不備があると登記が通らないので、この点も専門家に依頼した方が良いと思います。特に、既に種類株式を発行している場合には、種類株主総会決議が必要となるケースがありますので、この点は注意しましょう!

執筆者

AZX Professionals Group

色々やらなければいけないことは多いですが、資金調達は会社の命運を左右する重要イベントなので、頑張って乗り切りましょう!

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弁護士 マネージングパートナー CEO
後藤 勝也
Gotoh, Katsunari
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